能源会议已确认，其成员国已就能源条约 (ECT) 的修订文本达成原则性协议——结束为期五年的现代化进程。以下为（1）ECT的公开通讯，解释了协议中包含的主要变化；（2）IAR对此的评论。

　　能源会议在其 2022 年 6 月 24 日举行的临时会议上批准了所附的公开通讯，解释了原则上关于 ECT 现代化协议中包含的主要变化。

　　能源条约 (ECT) 的缔约方今天已原则上达成协议，从而结束了现代化 ECT 的谈判。在完成编辑和法律审查后，文本草案将在 2022 年 8 月 22日之前传达给缔约方，供 2022 年 11 月 22 日的能源会议通过。此后，现代化的 ECT 将在批准后 90 天生效四分之三的缔约方。该协议原则上不影响缔约方对其的最终评估。

　　2020年7月谈判正式启动后，现代化工作组共进行了15轮谈判，其中12轮视频会议，2轮混合方式，1轮因疫情出行限制而面对面（各轮公开总结）看这里）。

　　在完成对文本的编辑和法律审查之前，以下摘要以非详尽的方式介绍了谈判的主要结果，但绝不构成法律文本。一旦 ECT 现代化的最终文本在 2022 年 11 月 22 日的会议上得到确认（见上文），它将立即发布。

　　关于“”的含义（ECT 第 1(1) 条），决定包括对 2015 年国际能源的提及。

　　在“能源部门经济活动的定义”这一主题下，谈判的重点是现代化 ECT 在商业活动和能源来源方面的范围。该定义现在扩展到涵盖捕获、利用和储存二氧化碳 (CCUS) 以使能源系统脱碳。修订后的条款现在设想在缔约方清洁能源目标的背景下，如何在 ECT 下保护对不同能源的投资。

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　　贸易条款引入并涵盖了额外的能源相关设备，例如羊毛、岩棉和类似的矿棉；以及多壁玻璃绝缘单元。

　　一种新颖的“灵活性机制”允许缔约方根据大会的决定，在考虑到各自的能源安全和气候目标的情况下，排除对其领土内化石燃料的投资保护。例如，欧盟和英国已选择将化石燃料相关投资从 ECT 的投资保护中剔除，包括相关规定生效 10 年后的现有投资以及 2023 年 8 月 15 日之后进行的新投资截至该日期，除了有限的例外。

　　设想的排除原则上不会影响其他缔约方领土内的投资保护，除非他们选择对上述缔约方的投资者互惠适用。

　　现代化 ECT 生效五年后，此后每隔五年，或在会议确定的更早日期，ECT 涵盖的能源材料和产品清单以及灵活性的应用将审查机制。这将使缔约方有可能对技术和政治发展作出反应。

　　投资的定义：为了被条约涵盖，一项投资必须，除其他外，明确地根据东道缔约方的适用法律 1 进行或获得，并满足指示性特征清单，例如承诺资本、收益或利润的预期、一定期限或风险承担。新定义不包括司法和行政决定和仲裁裁决的涵盖范围，并限制了仅因商品和服务销售的商业交易而产生的货币和信用债权的涵盖范围。特定的公共债务工具不包括在争端解决条款的范围内。

　　投资者的定义：新条款不包括在进行投资时持有东道缔约方国籍或永久居民的个人。此外，现在有必要通过展示条约中包含的指示性清单中的情况（例如在东道缔约方的区域内实际存在、雇用员工、营业额或缴纳税款）来满足实质性商业活动的要求.

　　与投资有关的转移：引入了国际收支严重困难的例外情况，并具体规定了在欧盟经济和货币联盟的运作或货币和汇兑方面出现严重困难时的保障措施其他缔约方的费率政策。

　　公平和公平待遇的定义：为了增加法律确定性，ECT 下的“提供公平和公平待遇”的新条款将提供一份清单，列出构成违反本保护标准的某些措施或一系列措施。在这些措施或一系列措施中，新规定明确了投资者合法预期受挫的情况，并描述了引起投资者合法预期的情况以及可以考虑合法预期的条件。

　　间接征收的定义：新规定澄清了“直接征收”的概念，并进一步引入了“间接征收”的定义以及在确定每个地区是否存在间接征收时需要考虑的一系列因素。案例（例如经济影响和措施的性质）。作为一般规则，为保护合法政策目标而采取的非歧视性措施，例如公共卫生、安全和环境（包括在减缓和适应气候变化方面），不构成间接征收。

　　1现代化的 ECT 阐明，缔约方的国内法不应成为适用法律的一部分，只能作为事实来考虑。

　　拒绝利益：为确保条款的有效性，条约规定了援引拒绝利益条款的时间表，包括在仲裁程序开始后援引该条款的可能性。拒绝福利条款将不受事先正式通知的约束。新规定阐明了可能拒绝保护投资的情况，特别是为了维护国际和平与安全，包括保护人权。

　　最惠国条款：为提高法律确定性，明确最惠国待遇条款不得延伸至其他国际协定中的争端解决程序，其他国际协定中的实质性条款本身并不构成对根据本条款给予。

　　监管权：在序言和整个条约中引入了额外的措辞，以重申和加强缔约方在其领土内进行监管的权利。为确保法律确定性，条约第三部分引入了一条关于监管权的新独立条款，以重申缔约方为了合法的公共政策目标而对投资和投资者进行监管的权利。此类目标可能包括保护环境，包括减缓和适应气候变化，保护公众健康、安全或公共道德。在条约例外条款中引入了一个新结构，以补充现有的基于 GATT 和 GATS 条款的一般例外，并阐明采取措施维护国际和平与安全的可能性。

　　透明度。2014 年 4月 1 日的《贸易法委员会关于基于条约的投资者与国家仲裁透明度规则》将适用于投资者与缔约方之间争议的仲裁程序，并在条约中设想了进一步的补充。在缔约方之间的争议解决程序中引入了更高的透明度，确保此类争议中的程序文件可以公开获得，并且听证会可以公开获得。

　　轻浮的主张。为确保仲裁程序的效率并降低诉讼成本，建立了以下机制：(i) 在程序开始时驳回作为实质或管辖权问题明显没有法律依据的索赔，以及 (ii) 加快驳回毫无根据的索赔作为关于案情的法律问题。设想了一项特殊条款，以驳回因投资重组而提交的索赔，其唯一目的是根据条约提出索赔。

　　成本安全。引入了一项新规定，使缔约方可以要求索赔人在某些情况下为费用提供担保，例如不履行关于费用的不利决定的风险。

　　第三方资助。新规定将要求争议双方披露有关为其诉讼费用提供资金的第三方的信息。

　　损害赔偿的估价。新规定阐明，仲裁裁决可规定在征收的情况下进行金钱赔偿或归还。金钱损失仅限于投资者遭受的损失，可能不包括惩罚性赔偿。作为一般规则，诉讼费用和其他合理费用应由争议败诉方承担。

　　对于天然气和石油的过境，引入了“能源运输设施准入”和“可用能力”的定义。

　　此外，参考虚拟流量和国际互换操作更新了过境条款，缔约方可以使用这些操作来组织其能源系统。

　　引入了许多条款，重申了缔约方在多边环境和劳工协议下的各自权利和义务，例如《联合国气候变化框架公约》、《巴黎协定》和国际劳工组织基本公约，这些与能源部门相关。他们还重申致力于以有助于实现可持续发展目标和负责任的商业实践的方式促进能源部门的国际贸易和投资。

　　此外，缔约方不得通过降低各自的环境和劳动保护法律和标准来鼓励国际能源贸易和投资。缔约方将促进遵守国际标准和

　　新的可持续发展和企业社会责任规定根据缔约方各自的法律法规，进一步明确和加强了能源投资项目环境影响评价的规定，确保更高的环境保护水平和更广泛的公众参与。

　　缔约方重申了对清洁能源转型、在能源贸易和投资中推广低碳技术以及在适当情况下合作实施气候变化相关政策的承诺。专门的争端解决机制将适用于缔约方之间关于可持续发展新规定的解释和适用的争端。这种争端解决机制将包括将此事提交调解人的可能性。

　　引入了一个条款，阐明第 7 条（过境）、第 26 条（投资争端解决）、第 27 条（缔约方之间的争端）、第 29 条（与非 WTO 成员的贸易）不适用于同属同一成员国的缔约方区域经济一体化组织的相互关系。目前，欧盟是唯一的 REIO 缔约方。

　　ECT 也将通过删除由于其过渡性质而不再适用的条款和附件并更新一些参考资料（例如与欧洲共同体有关）来实现现代化。

　　决定取消谈判补充条约以保护投资前的义务（现行第 10.4 条），同时保留现有的关于投资前的自愿性（第 10.6 条）和尽力而为（第 10.2 和 10.5 条）条款作为将适用于投资前的任何歧视性措施通知秘书处的义务（第 10.9 条）。

　　突破性：各方就能源条约现代化达成原则性协议，包括排除化石燃料和欧盟内部争端、更严格的保护定义和标准，以及适用 2014 年贸易法委员会透明度规则

　　能源会议已确认，其成员国已就能源条约 (ECT) 的修订文本达成原则性协议——结束为期五年的现代化进程。

　　值得注意的是，该公告附有一份公开通讯，解释了协议中包含的主要变化，其中列出了现代化 ECT 草案文本（截至尚未公布）的主要特征。正如我们在下面讨论的，从投资者与国家仲裁的角度来看，显着的特征包括：

　　一条新的条款规定 ECT 第 26 条中的投资者-国家争端解决制度不适用于区域经济一体化组织 (REIO) 成员国之间的关系——特别是不包括欧盟投资者-国家内部的索赔；

　　新的措辞表明可以在仲裁开始后援引拒绝利益 (DOB) 条款，以及最惠国 (MFN) 条款不适用于争端解决或实质性保护标准；

　　一项协议，规定适用《贸易法委员会透明度规则》，以及提高国家间争端的透明度；

　　读者可能还记得，ECT 现代化进程于 2017 年启动，谈判于 2020 年开始。

　　值得注意的是，欧盟委员会 (EC)被授权在这些谈判中代表所有欧盟成员国。虽然通过ECT 的网站在 15 轮谈判中向公众传达了相对较少的细节，但欧盟确实发布了其现代化文本的提案草案，为谈判的状态提供了一些额外的信息。（值得注意的是，正如我们所报道的，欧盟法院最近拒绝就ECT 拟议修正案与欧盟法律的兼容性发表意见，认为这一要求为时过早。欧盟委员会此前曾表达过不满由于谈判进展缓慢，甚至已将退出 ECT 提上议事日程。在谈判的最后几天，来自西班牙政府和荷兰议会以及欧洲议员的额外压力，据报道他们敦促欧盟简单地退出 ECT。）

　　2022 年 6 月 23 日，ECT 现代化小组随后透露，它“暂时结束了对所有剩余主题的讨论”。今天，能源会议随后发布了一份通讯，指出会议“原则上确认了能源条约现代化的协议”，并批准了上述公开通讯。

　　根据来文，经过编辑和法律审查，现代化文本的最终草案将在 2022 年 8 月 22 日之前传达给缔约方。然后，该文本将提交给 2022 年 11 月 22 日的能源会议通过。此后，现代化的 ECT 将在四分之三的缔约方批准后 90 天生效。

　　根据公开信息（其中不包含现代化条约的实际起草，而只是对拟议变更的描述），现代化条约包含了几项强调成员监管权的新条款。这包括序言中的新措辞、ECT 第三部分中的独立条款（指保护环境、公共卫生、安全和道德），以及旨在维护国际和平与安全的措施的例外情况。

　　通讯还指出，双方“认识到有效应对气候变化的紧迫性”，并重申了对联合国气候变化框架公约、巴黎协定和国际劳工组织等多项多边文书的承诺。

　　（值得注意的是，正如我们所报道的，欧盟委员会的提案草案此前曾强调需要具体提及《巴黎协定》。）

　　进一步值得注意的是，谈判小组对 ECT 的一般定义，特别是“能源部门经济活动的定义”进行了几处修改。

　　通讯解释说，成员国认为有必要描述如何“在清洁能源目标的背景下”保护对不同能源的投资。这首先包括对经济活动的一般定义的扩展，包括为了脱碳目的而捕获、利用和储存二氧化碳。

　　首先，能源材料和产品的更新清单，现在包括氢、无水氨、生物质、沼气和合成燃料；

　　其次，一个“灵活性机制”，允许缔约国“考虑到各自的能源安全和气候目标，排除对其领土内化石燃料的投资保护”。 看起来，欧盟和英国（除了一些有限的例外）都选择了这一例外，“包括相关规定生效后 10 年的现有投资以及 2023 年 8 月 15 日之后进行的新投资”。 这些排除将不会影响其余缔约方的投资保护，“除非他们选择对上述缔约方的投资者互惠适用”；

　　第三，现代化进程引入了关于材料清单和灵活性机制的五年审查机制，使缔约方“有可能对技术和政治发展做出反应”。

　　另一个可能对投资者-国家仲裁产生重大影响的补充是引入了一条关于 REIO 的新条款。该条特别指出，ECT 的某些规定——尤其是关于投资者与国家争端解决的第 26 条——“在相互关系中不应适用于同一区域经济一体化组织成员的缔约方”。

　　（因此，该条款似乎清楚地排除了欧盟内部的仲裁索赔，从而结束了关于在当前文本下此类索赔的可用性的激烈辩论。读者可能还记得，欧盟机构曾辩称，现有的 ECT 文本已经不适用在欧盟内部的背景下——这可能解释了为什么通讯你指出这篇新文章“澄清”了这种情况——而绝大多数投资者-国家法庭拒绝了欧盟的解释。然而，本月早些时候，投资者的这种一致——国家对这个问题的决定已经结束，Green Power 诉西班牙一案中的法庭基于该 ECT 索赔的欧盟内部性质拒绝了管辖权。）

　　看似采纳了欧共体的提议，现代化的文本进一步阐明了确定投资的萨利尼标准：资本承诺、收益预期、持续时间、风险，并且还引入了明确的合法性要求。

　　来文补充说，“投资”的定义进一步“排除了司法和行政决定和仲裁裁决的范围，并限制了仅由商业交易引起的货币和信用债权的范围”，还特别排除了公共债务工具.

　　（这与其他近期条约中的方法相呼应，例如格鲁吉亚-土耳其双边投资条约和日本-格鲁吉亚双边投资条约。）

　　至于“投资者”的定义，新文本明确排除了作为东道国国民或永久居民的个人在进行投资时的索赔。（这解决了关于在禁止双重国籍的要求下必须建立双重国籍的时间段的辩论；读者可能还记得，非 ECTPugachev 诉俄罗斯法庭在这个问题上存在分歧。）

　　关于公司，新文本规定索赔人必须满足实质性的商业活动测试，在现代化的 ECT 中列出了活动的“指示性清单”。该清单包括在东道国的“实体存在、员工雇用、营业额产生或纳税”。（正如我们所报道的，欧盟、阿尔巴尼亚、格鲁吉亚、土耳其和瑞士支持引入这一要求。）

　　关于最恒定的保护和安全规定，新文本明确指出，它只涉及投资者和投资的“实体安全”。（相比之下，Photovoltaik Knopf v. Czech RepublicECT 法庭发现该措辞也包含法律保障。）

　　关于自由汇出条款，引入了“严重国际收支困难”的例外情况。此外，通讯还提到了在“欧盟经济和货币联盟的运作或其他缔约方的货币和汇率政策出现严重困难”的情况下采取的保障措施。

　　至于公平和公正待遇（FET）的措辞，新文本包含一个“指定构成违规的某些措施或一系列措施的列表”。值得注意的是，该草案并没有达到美国在其非争议方提交的意见中的立场，这些意见完全质疑合法期望应该受到保护的事实——至少根据习惯国际法（参见，例如，这里）。因此，合法预期仍然受到保护，但新文本“描述了引起投资者合法预期的情况以及合法预期可以考虑的条件”。

　　（正如我们报道的那样，谈判各方在 FET 保护范围上存在强烈分歧，日本反对封闭措施清单的想法，而欧盟和土耳其倾向于将合法期待彻底从 ECT 保护范围内清除。）

　　就其本身而言，新的征收条款还包含一系列评估间接征收要求时应考虑的因素，包括经济影响和有争议措施的性质。

　　这一次呼应美国和加拿大等非 ECT 国家经常提交的非争议方意见（参见，例如，此处），新文本补充说，作为一般规则，“为保护合法政策而采取的非歧视性措施公共卫生、安全和环境（包括减缓和适应气候变化）等目标不构成间接征收”。

　　关于保护伞条款，来文指出，现在只能根据先前的“通过行使政府权力做出的具体书面承诺”来确定违约。

　　拒绝利益条款（由于在定义中引入了实质性的商业活动要求，其范围可能会受到更多限制）也进行了修改——似乎是根据欧盟和阿塞拜疆的提议——文字说明不需要正式通知，并且即使在仲裁程序开始后，被申请人也可以援引该规定。（读者可能还记得，现有的判例法在这个问题上存在分歧，在Plama 诉保加利亚和Liman 诉哈萨克斯坦一案中，ECT 法庭认为需要事先援引 DOB 条款，而其他法庭，包括在非ECT 案件Guaracachi v. Bolivia和Ulysseas v. Ecuador，得出了相反的结论。）该条款现在主要涉及与维护国际和平与安全以及保护人权有关的情况。

　　来文进一步指出，新的最惠国条款不允许从第三方条约中引入更有利的争端解决或实质性保护条款。

　　原则上的协议包括适用贸易法委员会关于透明度的规则，以及提高国家间争端的透明度

　　值得注意的是，现代化的争议解决条款规定，2014 年 UNICTRAL 透明度规则应适用于所有 ECT 程序——“条约中设想了进一步的补充”。

　　此外，新文本还为国家间争端解决提供了更高的透明度，包括公布程序文件和公众参与听证会。

　　这包括驳回明显没有法律依据的索赔的机制（似乎反映了现有的 ICSID 规则 41(5)），以及驳回在法律上没有根据的索赔的快速机制。

　　根据通讯，新草案还包含一项新规定，“仅出于根据条约提交索赔的目的，驳回因投资重组而提交的索赔”。（我们最近发现了一个非 ECT 裁决，在该裁决中，仲裁庭就这种滥用程序的论点产生了分歧；请参见此处。）

　　反映ICSID 仲裁规则的变化（将于2022 年 7 月 1 日在几天后生效），新草案明确规定，在某些情况下，被申请人可以要求申请人提供费用担保，以解决问题例如“不遵守有关成本的不利决定的风险”。

　　进一步要求双方“披露”有关第三方资助的信息。（关于这个问题的沟通仍然含糊不清。读者可能还记得ICSID 新规则 14规定还必须披露公司出资者的父母的姓名。）

　　关于损害赔偿，新文本规定仲裁庭可以裁决金钱损害赔偿或恢复原状。然而，在前一种情况下，损害赔偿“可能不包括惩罚性赔偿”。

　　最后，关于费用，来文指出，“作为一般规则，诉讼费用和其他合理费用应由争议败诉方承担”。